Prof. İnceoğlu’na göre, 12 Eylül dönemi ve yönetimi üzerindeki yargısal denetimi engelleyen geçici 15. maddeyi kaldırmak zamanaşımı yüzünden sadece sembolik bir anlam ifade edecek, büyük ihtimalle 12 Eylül sorumluları yargılanmayacak Prof. Yazıcı da bunun manevi bir role sahip olacağına dikkat çekiyor ve şunu öneriyor:
“12 Eylül mağdurları, mağduriyetlerini özetleyen dilekçelerle TBMM Dilekçe Komisyonu’na veya İnsan Hakları Komisyonu’na başvurarak, bu mağduriyetlerin giderilmesi için talepte bulunmalı”
Bilgi Üniversitesi Anayasa Hukuku Ana Bilim Dalı öğretim üyeleri Prof. Dr. Serap Yazıcı ve Prof. Dr. Sibel İnceoğlu’yla birlikte anayasa değişikliği paketinin tartışmalı maddeleri üzerindeki değerlendirmemize dün kaldığı yerden devam ediyoruz...
MADDE 10, 2. FIKRA
Anayasa’nın “kadın erkek eşitliği”ne ilişkin yapılan “Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz” ve “Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz” eklemelerinin Anayasa’ya getirdiği yenilik nedir?
.
İNCEOĞLU: Eşitlik ilkesini düzenleyen maddeye gerek kadın erkek arasındaki eşitsizliği giderecek tedbirlerin, gerekse çocuklar, yaşlılar, özürlüler gibi gruplar için getirilecek tedbirlerin alınması halinde, eşitlik ilkesine aykırılık oluşmayacağına ilişkin hüküm getirilmek istenmektedir.
.
Hüküm, Anayasa Mahkemesi’ne yöneliktir, eğer yasama organı bu gruplara ayrıcalık getiren bir yasa çıkarırsa bu yasayı iptal edemezsin demektedir. Prensip olarak olumludur. Fakat bu değişikliği yapmak için zorlayıcı bir ihtiyaç baskısı var mıydı sorusunu da sormamız gerekmektedir.
.
Yasa koyucu, kadın erkek arasındaki fiili eşitsizliği gidermek için bir yasa çıkardı da Anayasa Mahkemesi eşitliğe aykırı bularak bunu iptal mi etti? Hayır böyle bir şey olmadı. 2004’ten bu yana “devlet kadın erkek eşitliğinin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür” hükmü Anayasa’da durmaktadır.
Meclis bu yükümlülüğünü yerine getirmek için 6 yıldır hiçbir şey yapmamıştır. Örneğin seçimlerde kadınlara yönelik kota talebini karşılar yönde hiçbir adım atılmamıştır. Pozitif ayrımcılık yasa yoluyla hayata geçirilmediği müddetçe hiçbir anlam ifade etmez.
YAZICI: Eşitlik ilkesi, kanun koyucuya ve idari makamlara kişiler arasında din, dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, mezhep gibi nedenlerle ayrım yapmama ödevi yüklemektedir. Bu ayrımcılık yasağı, kamu gücü karşısında bireylere sunulmuş önemli bir güvencedir.
Ne var ki, kamu gücünün herkese mutlak bir eşitlik zihniyeti ile yaklaşması, toplum hayatının akışı içinde var olan bazı eşitsizliklerin derinleşmesine yol açmaktadır. Bu yüzden Batı’da kadınlar, çocuklar, yaşlılar ve engellilere pozitif ayrımcılık yapılması eğilimi mevcuttur.
Türkiye’de de 2004’te kadınlar lehine pozitif ayrımcılığa benzer bir kural kabul edilmiştir. O tarihlerde bu hüküm, CHP ve kadın örgütleri tarafından eleştirilmiştir. Paketin içerdiği pozitif ayrımcılık hükmü, o tarihlerdeki eleştirileri karşılar niteliktedir.
Böylece TBMM bu gruplar lehine avantaj sunan kanunları kabul edebilecek, bu kanunların eşitlik ilkesinin negatif ayrım yasaklarını düzenleyen hükmüne aykırılığı iddia edilemeyecektir. Dolayısıyla hüküm, Türk pozitif hukukunda bir yeniliği ifade etmektedir.
MADDE 11
Anayasa’nın 125’inci maddesindeki “Yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır” ifadesine “Öhiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz” kaydı ekleniyor. Buradaki yerindelik ifadesi nelerin önünü açıyor, nelerin önünü tıkıyor? Bu çerçevede “Danıştay’a başvuru hakkı bitiyor” iddiası ne kadar doğru?
İNCEOĞLU: Yargı denetiminin hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamayacağı ibaresi Anayasa’ya eklenmek istenmektedir. Bu ifadeyi Anayasa’ya koymak bazı kuşkuları yaratmaktadır. İdari yargının yerindelik denetimi yapamayacağı zaten bir idare hukuku ilkesidir ve bütün idare mahkemesi yargıçları bunu bilir. İdari yargıç idarenin takdir alanına girmemelidir.
Fakat her idari işlemin kamu yararı amacı da olmak zorundadır ve yargı amaç unsurunu denetlerken kamu yararı amacıyla mı yoksa kişisel ya da özel yarar gözetilerek mi işlem yapılmıştır sorusuna cevap vermek zorundadır. Eğer amaç unsuru bakımından denetim yapılmaz ise özel çıkarlar için de idari işlem yapılması mümkün hale gelir.
Yargıçları amaç unsuru bakımından denetim yapmak konusunda çekingenliğe itebilecek bu tür hükümleri Anayasalara koymayı doğru bir yaklaşım olarak görmüyorum. Özellikle çevre konularında hassas olmayan iktidarlar karşısında yargıya başvuru yollarının tıkanmaması gerekir.
YAZICI: Bir hukuk devletinde, idari yargı kuruluşları, idarenin eylem ve işlemlerini ancak hukuk kurallarına uygunlukları yönünden denetleyebilir. İdari makamların işlem yaparken kullandıkları takdir yetkisini denetleyemez. Yani yerindelik denetimi yapamaz.
Bu, aslında hukuk devleti ve kuvvetler ayrılığı ilkelerinden kaynaklanan kamu hukukunun yerleşmiş bir kuralıdır. Ne var ki Türkiye’de idari yargı bazı kararlarında yetkisini aşarak, yerindelik denetimi yapmaktadır.
Paketin bu denetimi önlemeye yönelik hükmü, zaten idari yargının uymakla yükümlü olduğu bir kuralın tekrarı niteliğindedir. Bu hükmün eklenmesiyle, idari işlemler üzerinde Danıştay dâhil idari yargı kuruluşlarına başvuru imkânının ortadan kalktığı iddiası tamamen mesnetsiz, siyasi saiklerden kaynaklanan bir çarpıtmadır.
MADDE 18
Bu maddeyle mevcut Anayasa’nın 148’inci maddesine şu ekleme yapılıyor: “Herkes Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne (AYM) başvurabilir.” Bu madde gerçekten bir genişleme mi yoksa aksine bir sınırlama mı?
.
İNCEOĞLU: Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakkının tanınması önemli bir yeniliktir. Bu yöntem çeşitli Avrupa ülkelerinde son derece etkili olabilmektedir. Fakat burada da değişiklik paketine ciddi eleştirilerim var. Örneğin sadece İHAS’taki haklarla ilgili olarak bireysel başvuru olanağının verilmesi, İHAS’ta olmayan fakat bizim Anayasamızda bulunan ciddi bir hak kataloğunu kapsam dışı bırakmaktadır.
.
Üstelik İHAS’taki haklar İHAM tarafından genişletici bir biçimde yorumlanmakta ve bazı sosyal haklar da kapsam içine sokulmaktadır. Öngörülen pakette ise sosyal haklar kapsam dışı bırakıldığından, bu konuda Anayasa Mahkemesi’nin ciddi yorum sorunları ile karşılaşması çok muhtemel. Son ve en önemli nokta, Anayasa Mahkemesi’nin bağımsızlığı meselesidir, daha sonra bu konuya sanırım gireceğiz.
.
Mahkeme bağımsız ise bireysel başvurunun bir anlamı olur. Pakette bağımsız bir yapı öngörülmüyor. Bu durumda bireysel başvuru İHAS’a başvuru yolunu tıkayan, geciktiren bir araca dönüşebilir.
.
YAZICI: Almanya, İspanya, Macaristan gibi ülkelerde, vatandaşlara doğrudan doğruya anayasa mahkemesine başvurma hakkı tanınmaktadır. Buna anayasa şikâyeti denir. Vatandaşlar, hukuk normlarının, idari ve yargısal kararların anayasaya aykırılığı gerekçesiyle anayasa mahkemesine başvurabilir.
.
Paket, AİHS’de yer alan haklarla sınırlı olarak T.C. vatandaşlarına bu hakkı tanımaktadır. TOBB 2000, TBB 2001 ve 2007 anayasa taslakları da anayasa şikâyeti mekanizmasını, AİHS’de yer alan haklarla sınırlı olarak tanımıştır. Anayasa şikâyeti, mahkemenin iş yükünü artıracağından, paket bu taslaklarda olduğu gibi, Yüksek Mahkeme’nin iki daire ve bir Genel Kurul şeklinde yeniden yapılandırılmasını sağlamıştır.
.
Bu nedenle paketin anayasa şikâyetine ilişkin hükümleri, TOBB ve TBB taslaklarından esinlendiği izlenimini vermektedir. Benim kişisel kanım, anayasa şikâyetinin bazı çevrelerde düşünüldüğü gibi mucizevÓ bir sonuç yaratmayacağı şeklindedir. Nitekim bu görüşümü 2009’da yayınlanan “Yeni Bir Anayasa Hazırlığı ve Türkiye: Seçkincilikten Toplum Sözleşmesine” başlıklı çalışmamda gerekçeleriyle açıklamıştım.
MADDE 23
Ekonomik ve Sosyal Konsey (ESK) bu paketle anayasallaştırılıyor. Bunun faydası nedir?
.
İNCEOĞLU: Değişiklik paketine göre ESK sadece ekonomik ve sosyal politikaların oluşturulmasında hükümete danışma hizmeti verecek bir birimdir. Bu politikaların uygulanmasını izleme ya da denetleme işlevi kendisine verilmemiştir. Üstelik bu konseyin nasıl oluşacağı, işleyişi tamamen yasaya bırakıldığı için özerk bir yapılanma beklemek biraz hayalcilik gibi görünmektedir. Bu durumda ESK’nın neden Anayasa’ya girdiğini anlamak da güçleşmektedir.
YAZICI: ...
GEÇİCİ 15. MADDE
12 Eylül dönemi ve yönetimi üzerindeki yargısal denetimi engelleyen geçici 15. maddeyi kaldırmak neyi değiştirecek?
İNCEOĞLU: Bu maddenin yürürlükten kaldırılması talebi 82 Anayasası’nın yürürlüğe girmesinden bu yana gündeme gelmektedir. Bu talep ciddi bir taleptir. 1980 darbesi ertesinde yüzlerce insan işkence görmüştür. Bunlardan bir kısmı ölmüş bir kısmı sakat kalmıştır. Bu büyük acıları yaşatanlar geçici 15. madde ile dokunulmaz kılınmıştır.
.
Bu maddenin kaldırılması sembolik bir anlam taşımanın çok ötesinde bir yaklaşımla gündeme gelmeliydi. Dokunulmazlığın kaldırılması ve sorumluluğu olanların yargılanması talebi sembolik bir talep değildir, yaşanan acılar gerçektir ve bu acılara saygı gösterilmesini istemek vicdani ve insani bir taleptir.
.
Dolayısıyla geçici 15. Madde kaldırıldığında sorumluların yargılanması meselesini ele alan bir düzenleme ile halkın karşısına çıkılmalıydı. Siyasi iktidarın zamanaşımı meselesini yargının yorumuna bırakmak gibi bir lüksü olamaz. Bu konu tek başına yargının üzerine yıkılamayacak kadar ağırdır.
.
Anayasa’ya koyulacak bir geçici madde ile bu soruna bir çözüm getirilebilirdi. Çünkü o gün yaşanan işkenceler insanlığa karşı işlenmiş suçlardır. Paketteki haliyle kabul edilmesi durumunda çok büyük bir ihtimalle 12 Eylül sorumluları yargılanmayacaklar ve geçici 15. Madde’nin kaldırılması sadece sembolik bir anlam ifade edecek.
.
YAZICI: Kanımca, bu maddenin kapsadığı fiillere ilişkin cezai ve hukuki sorumluluğu önleyen zamanaşımı süresi dolmuştur. Bu nedenle maddenin ilgası ancak, manevi bir role sahip olacaktır. Ne var ki maddenin ilgasıyla yetinmemek gerekir. 12 Eylül döneminde çok sayıda insan hakkı ihlali gerçekleşmiş, pek çok kişi çeşitli mağduriyetler yaşamıştır.
.
İşkence ve kötü muameleler neticesinde yaşama hakkını, ruh ve beden bütünlüğünü yitirenler olmuştur. Gene bu dönemde, eğitim hakkından, mesleki faaliyetlerinden mahrum kalanlar, aile bütünlüğünü kaybedenler vardır.
Benim 12 Eylül mağdurlarına önerim, mağduriyetlerini özetleyen dilekçelerle TBMM Dilekçe Komisyonu’na veya İnsan Hakları Komisyonu’na başvurarak, bu mağduriyetlerin giderilmesi için talepte bulunmaları şeklinde.
.
Tabii bu talepler, paket yürürlüğe girdikten sonra kamu denetçisine de yapılabilir. Böylece TBMM’de bu mağduriyetlere ait bir veri tabanı oluşabilir. Bu veriler dikkate alınarak,12 Eylül mağdurlarına ve yakınlarına sağlanacak destekler konusunda yasal düzenlemeler yapılabilir. Bu, hem geçmişle yüzleşmeyi hem de geçmişin yaralarını bir ölçüde tedavi etmeyi sağlayabilir.
MADDE 26
Paketin bu son maddesinde, “...halkoyuna sunulması halinde tümüyle oylanır” deniyor. Venedik Komisyonu’nun da ilgili kararını göz önüne alırsak birbiriyle bağlantısı olmayan değişikliklerin tek bir oya sunulması için yapılan “referandumdan çok plebisit gibi” yorumu için ne dersiniz?
İNCEOĞLU: Anayasa’nın tümüyle oylanması ciddi bir demokrasi açığıdır. Venedik Komisyonu’nun “Referandumlarda İyi Uygulamalar Kılavuzuna” bakıldığında, referanduma sunulacak metinde içerik birliği olması gerektiği, seçmenlerin aralarında bağ olmayan farklı sorulara aynı anda oy vermek zorunda bırakılmamaları gerektiği, seçmenlerin sorulardan birini desteklerken diğerine karşı olabileceğinin dikkate alınması gerektiği vurgulanmaktadır.
Venedik Komisyonu’na göre, eğer çok kapsamlı bir değişiklik söz konusu ise istisnai olarak tümüyle oylama da yapılabilir. Örneğin bir anayasanın bütünü değiştiriliyor ise tümüyle oylama yapılması normaldir. Bu durumda bile halkın kritik konularda karar vermesi için ön referandumlar çeşitli demokratik ülkelerde yapılmaktadır.
12 Eylül’de oylanacak olan değişiklik paketini en fazla dört veya beş paket içinde gruplandırarak halkoyuna sunabilme imkânı varken, siyasi iktidarın paketi tümüyle oylamaya sunması ve bunu Venedik Komisyonu kriterlerinin istisnaları ile açıklaması demokrasi vaadi ile örtüşmemektedir. Demokrasi iddiası ile ortaya çıkılıyorsa, ana kurallardan saparak istisnalara sığınmamak gerekir.
YAZICI: Anayasa’nın 175. maddesinin 7. fıkrası, TBMM’ye bir anayasa değişikliğinin içerdiği hükümleri ayrı ayrı veya tek oy pusulası ile halkoyuna sunmak konusunda karar verme yetkisini tanımıştır. Bu hüküm karşısında TBMM, kabul ettiği anayasa değişikliğini bir bütün olarak halkoyuna sunma yetkisine sahiptir.
.
Nitekim 111 milletvekilinin bu paket aleyhine, Anayasa Mahkemesi’ne yaptığı başvuru üzerine, Yüksek Mahkeme de aynı kararı vermiştir. Venedik Komisyonu’nun “Referanduma İlişkin İyi Uygulama Rehberi” başlıklı raporu 30. paragrafında, bir anayasanın kısmen değiştirilmesinde, değişiklik metni anayasanın farklı bölümlerini tadil ettiğinde, bunlar arasında içsel bağlantı varsa, bir bütün olarak halkoyuna sunulmasını mümkün görmektedir.
Paket, Anayasa’nın çeşitli bölümlerindeki hükümleri değiştirmektedir. Bu değişiklikler arasında içsel bağlantı mevcuttur. Değişikliklerin tümü, Türkiye’de insan hakları, hukuk devleti ve demokrasinin standartlarını yükseltmektedir.
Nitekim AB 2009 ilerleme raporunun “Demokrasi ve hukukun üstünlüğü” ve “Yargı ve temel haklar” başlıklı bölümleri, bu anayasa değişikliğinin içerdiği tüm hususları vurgulamaktadır. Şu halde metnin içerdiği hükümler, içsel bir bağlantı ve bütünlük sergilemektedir.
Prof. Sibel İnceoğlu, “Pozirif ayrımcılık yasa yoluyla hayata geçirilmediği müddetçe hiçbir anlam ifade etmez” diyor.
Haber Kynağım :
Milliyet Gazetesi Köşe Yazarı Devrim Sevimay makalesidir.
http://www.milliyet.com.tr/
“12 Eylül mağdurları, mağduriyetlerini özetleyen dilekçelerle TBMM Dilekçe Komisyonu’na veya İnsan Hakları Komisyonu’na başvurarak, bu mağduriyetlerin giderilmesi için talepte bulunmalı”
Bilgi Üniversitesi Anayasa Hukuku Ana Bilim Dalı öğretim üyeleri Prof. Dr. Serap Yazıcı ve Prof. Dr. Sibel İnceoğlu’yla birlikte anayasa değişikliği paketinin tartışmalı maddeleri üzerindeki değerlendirmemize dün kaldığı yerden devam ediyoruz...
MADDE 10, 2. FIKRA
Anayasa’nın “kadın erkek eşitliği”ne ilişkin yapılan “Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz” ve “Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz” eklemelerinin Anayasa’ya getirdiği yenilik nedir?
.
İNCEOĞLU: Eşitlik ilkesini düzenleyen maddeye gerek kadın erkek arasındaki eşitsizliği giderecek tedbirlerin, gerekse çocuklar, yaşlılar, özürlüler gibi gruplar için getirilecek tedbirlerin alınması halinde, eşitlik ilkesine aykırılık oluşmayacağına ilişkin hüküm getirilmek istenmektedir.
.
Hüküm, Anayasa Mahkemesi’ne yöneliktir, eğer yasama organı bu gruplara ayrıcalık getiren bir yasa çıkarırsa bu yasayı iptal edemezsin demektedir. Prensip olarak olumludur. Fakat bu değişikliği yapmak için zorlayıcı bir ihtiyaç baskısı var mıydı sorusunu da sormamız gerekmektedir.
.
Yasa koyucu, kadın erkek arasındaki fiili eşitsizliği gidermek için bir yasa çıkardı da Anayasa Mahkemesi eşitliğe aykırı bularak bunu iptal mi etti? Hayır böyle bir şey olmadı. 2004’ten bu yana “devlet kadın erkek eşitliğinin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür” hükmü Anayasa’da durmaktadır.
Meclis bu yükümlülüğünü yerine getirmek için 6 yıldır hiçbir şey yapmamıştır. Örneğin seçimlerde kadınlara yönelik kota talebini karşılar yönde hiçbir adım atılmamıştır. Pozitif ayrımcılık yasa yoluyla hayata geçirilmediği müddetçe hiçbir anlam ifade etmez.
YAZICI: Eşitlik ilkesi, kanun koyucuya ve idari makamlara kişiler arasında din, dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, mezhep gibi nedenlerle ayrım yapmama ödevi yüklemektedir. Bu ayrımcılık yasağı, kamu gücü karşısında bireylere sunulmuş önemli bir güvencedir.
Ne var ki, kamu gücünün herkese mutlak bir eşitlik zihniyeti ile yaklaşması, toplum hayatının akışı içinde var olan bazı eşitsizliklerin derinleşmesine yol açmaktadır. Bu yüzden Batı’da kadınlar, çocuklar, yaşlılar ve engellilere pozitif ayrımcılık yapılması eğilimi mevcuttur.
Türkiye’de de 2004’te kadınlar lehine pozitif ayrımcılığa benzer bir kural kabul edilmiştir. O tarihlerde bu hüküm, CHP ve kadın örgütleri tarafından eleştirilmiştir. Paketin içerdiği pozitif ayrımcılık hükmü, o tarihlerdeki eleştirileri karşılar niteliktedir.
Böylece TBMM bu gruplar lehine avantaj sunan kanunları kabul edebilecek, bu kanunların eşitlik ilkesinin negatif ayrım yasaklarını düzenleyen hükmüne aykırılığı iddia edilemeyecektir. Dolayısıyla hüküm, Türk pozitif hukukunda bir yeniliği ifade etmektedir.
MADDE 11
Anayasa’nın 125’inci maddesindeki “Yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır” ifadesine “Öhiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz” kaydı ekleniyor. Buradaki yerindelik ifadesi nelerin önünü açıyor, nelerin önünü tıkıyor? Bu çerçevede “Danıştay’a başvuru hakkı bitiyor” iddiası ne kadar doğru?
İNCEOĞLU: Yargı denetiminin hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamayacağı ibaresi Anayasa’ya eklenmek istenmektedir. Bu ifadeyi Anayasa’ya koymak bazı kuşkuları yaratmaktadır. İdari yargının yerindelik denetimi yapamayacağı zaten bir idare hukuku ilkesidir ve bütün idare mahkemesi yargıçları bunu bilir. İdari yargıç idarenin takdir alanına girmemelidir.
Fakat her idari işlemin kamu yararı amacı da olmak zorundadır ve yargı amaç unsurunu denetlerken kamu yararı amacıyla mı yoksa kişisel ya da özel yarar gözetilerek mi işlem yapılmıştır sorusuna cevap vermek zorundadır. Eğer amaç unsuru bakımından denetim yapılmaz ise özel çıkarlar için de idari işlem yapılması mümkün hale gelir.
Yargıçları amaç unsuru bakımından denetim yapmak konusunda çekingenliğe itebilecek bu tür hükümleri Anayasalara koymayı doğru bir yaklaşım olarak görmüyorum. Özellikle çevre konularında hassas olmayan iktidarlar karşısında yargıya başvuru yollarının tıkanmaması gerekir.
YAZICI: Bir hukuk devletinde, idari yargı kuruluşları, idarenin eylem ve işlemlerini ancak hukuk kurallarına uygunlukları yönünden denetleyebilir. İdari makamların işlem yaparken kullandıkları takdir yetkisini denetleyemez. Yani yerindelik denetimi yapamaz.
Bu, aslında hukuk devleti ve kuvvetler ayrılığı ilkelerinden kaynaklanan kamu hukukunun yerleşmiş bir kuralıdır. Ne var ki Türkiye’de idari yargı bazı kararlarında yetkisini aşarak, yerindelik denetimi yapmaktadır.
Paketin bu denetimi önlemeye yönelik hükmü, zaten idari yargının uymakla yükümlü olduğu bir kuralın tekrarı niteliğindedir. Bu hükmün eklenmesiyle, idari işlemler üzerinde Danıştay dâhil idari yargı kuruluşlarına başvuru imkânının ortadan kalktığı iddiası tamamen mesnetsiz, siyasi saiklerden kaynaklanan bir çarpıtmadır.
MADDE 18
Bu maddeyle mevcut Anayasa’nın 148’inci maddesine şu ekleme yapılıyor: “Herkes Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne (AYM) başvurabilir.” Bu madde gerçekten bir genişleme mi yoksa aksine bir sınırlama mı?
.
İNCEOĞLU: Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakkının tanınması önemli bir yeniliktir. Bu yöntem çeşitli Avrupa ülkelerinde son derece etkili olabilmektedir. Fakat burada da değişiklik paketine ciddi eleştirilerim var. Örneğin sadece İHAS’taki haklarla ilgili olarak bireysel başvuru olanağının verilmesi, İHAS’ta olmayan fakat bizim Anayasamızda bulunan ciddi bir hak kataloğunu kapsam dışı bırakmaktadır.
.
Üstelik İHAS’taki haklar İHAM tarafından genişletici bir biçimde yorumlanmakta ve bazı sosyal haklar da kapsam içine sokulmaktadır. Öngörülen pakette ise sosyal haklar kapsam dışı bırakıldığından, bu konuda Anayasa Mahkemesi’nin ciddi yorum sorunları ile karşılaşması çok muhtemel. Son ve en önemli nokta, Anayasa Mahkemesi’nin bağımsızlığı meselesidir, daha sonra bu konuya sanırım gireceğiz.
.
Mahkeme bağımsız ise bireysel başvurunun bir anlamı olur. Pakette bağımsız bir yapı öngörülmüyor. Bu durumda bireysel başvuru İHAS’a başvuru yolunu tıkayan, geciktiren bir araca dönüşebilir.
.
YAZICI: Almanya, İspanya, Macaristan gibi ülkelerde, vatandaşlara doğrudan doğruya anayasa mahkemesine başvurma hakkı tanınmaktadır. Buna anayasa şikâyeti denir. Vatandaşlar, hukuk normlarının, idari ve yargısal kararların anayasaya aykırılığı gerekçesiyle anayasa mahkemesine başvurabilir.
.
Paket, AİHS’de yer alan haklarla sınırlı olarak T.C. vatandaşlarına bu hakkı tanımaktadır. TOBB 2000, TBB 2001 ve 2007 anayasa taslakları da anayasa şikâyeti mekanizmasını, AİHS’de yer alan haklarla sınırlı olarak tanımıştır. Anayasa şikâyeti, mahkemenin iş yükünü artıracağından, paket bu taslaklarda olduğu gibi, Yüksek Mahkeme’nin iki daire ve bir Genel Kurul şeklinde yeniden yapılandırılmasını sağlamıştır.
.
Bu nedenle paketin anayasa şikâyetine ilişkin hükümleri, TOBB ve TBB taslaklarından esinlendiği izlenimini vermektedir. Benim kişisel kanım, anayasa şikâyetinin bazı çevrelerde düşünüldüğü gibi mucizevÓ bir sonuç yaratmayacağı şeklindedir. Nitekim bu görüşümü 2009’da yayınlanan “Yeni Bir Anayasa Hazırlığı ve Türkiye: Seçkincilikten Toplum Sözleşmesine” başlıklı çalışmamda gerekçeleriyle açıklamıştım.
MADDE 23
Ekonomik ve Sosyal Konsey (ESK) bu paketle anayasallaştırılıyor. Bunun faydası nedir?
.
İNCEOĞLU: Değişiklik paketine göre ESK sadece ekonomik ve sosyal politikaların oluşturulmasında hükümete danışma hizmeti verecek bir birimdir. Bu politikaların uygulanmasını izleme ya da denetleme işlevi kendisine verilmemiştir. Üstelik bu konseyin nasıl oluşacağı, işleyişi tamamen yasaya bırakıldığı için özerk bir yapılanma beklemek biraz hayalcilik gibi görünmektedir. Bu durumda ESK’nın neden Anayasa’ya girdiğini anlamak da güçleşmektedir.
YAZICI: ...
GEÇİCİ 15. MADDE
12 Eylül dönemi ve yönetimi üzerindeki yargısal denetimi engelleyen geçici 15. maddeyi kaldırmak neyi değiştirecek?
İNCEOĞLU: Bu maddenin yürürlükten kaldırılması talebi 82 Anayasası’nın yürürlüğe girmesinden bu yana gündeme gelmektedir. Bu talep ciddi bir taleptir. 1980 darbesi ertesinde yüzlerce insan işkence görmüştür. Bunlardan bir kısmı ölmüş bir kısmı sakat kalmıştır. Bu büyük acıları yaşatanlar geçici 15. madde ile dokunulmaz kılınmıştır.
.
Bu maddenin kaldırılması sembolik bir anlam taşımanın çok ötesinde bir yaklaşımla gündeme gelmeliydi. Dokunulmazlığın kaldırılması ve sorumluluğu olanların yargılanması talebi sembolik bir talep değildir, yaşanan acılar gerçektir ve bu acılara saygı gösterilmesini istemek vicdani ve insani bir taleptir.
.
Dolayısıyla geçici 15. Madde kaldırıldığında sorumluların yargılanması meselesini ele alan bir düzenleme ile halkın karşısına çıkılmalıydı. Siyasi iktidarın zamanaşımı meselesini yargının yorumuna bırakmak gibi bir lüksü olamaz. Bu konu tek başına yargının üzerine yıkılamayacak kadar ağırdır.
.
Anayasa’ya koyulacak bir geçici madde ile bu soruna bir çözüm getirilebilirdi. Çünkü o gün yaşanan işkenceler insanlığa karşı işlenmiş suçlardır. Paketteki haliyle kabul edilmesi durumunda çok büyük bir ihtimalle 12 Eylül sorumluları yargılanmayacaklar ve geçici 15. Madde’nin kaldırılması sadece sembolik bir anlam ifade edecek.
.
YAZICI: Kanımca, bu maddenin kapsadığı fiillere ilişkin cezai ve hukuki sorumluluğu önleyen zamanaşımı süresi dolmuştur. Bu nedenle maddenin ilgası ancak, manevi bir role sahip olacaktır. Ne var ki maddenin ilgasıyla yetinmemek gerekir. 12 Eylül döneminde çok sayıda insan hakkı ihlali gerçekleşmiş, pek çok kişi çeşitli mağduriyetler yaşamıştır.
.
İşkence ve kötü muameleler neticesinde yaşama hakkını, ruh ve beden bütünlüğünü yitirenler olmuştur. Gene bu dönemde, eğitim hakkından, mesleki faaliyetlerinden mahrum kalanlar, aile bütünlüğünü kaybedenler vardır.
Benim 12 Eylül mağdurlarına önerim, mağduriyetlerini özetleyen dilekçelerle TBMM Dilekçe Komisyonu’na veya İnsan Hakları Komisyonu’na başvurarak, bu mağduriyetlerin giderilmesi için talepte bulunmaları şeklinde..
Tabii bu talepler, paket yürürlüğe girdikten sonra kamu denetçisine de yapılabilir. Böylece TBMM’de bu mağduriyetlere ait bir veri tabanı oluşabilir. Bu veriler dikkate alınarak,12 Eylül mağdurlarına ve yakınlarına sağlanacak destekler konusunda yasal düzenlemeler yapılabilir. Bu, hem geçmişle yüzleşmeyi hem de geçmişin yaralarını bir ölçüde tedavi etmeyi sağlayabilir.
MADDE 26
Paketin bu son maddesinde, “...halkoyuna sunulması halinde tümüyle oylanır” deniyor. Venedik Komisyonu’nun da ilgili kararını göz önüne alırsak birbiriyle bağlantısı olmayan değişikliklerin tek bir oya sunulması için yapılan “referandumdan çok plebisit gibi” yorumu için ne dersiniz?
İNCEOĞLU: Anayasa’nın tümüyle oylanması ciddi bir demokrasi açığıdır. Venedik Komisyonu’nun “Referandumlarda İyi Uygulamalar Kılavuzuna” bakıldığında, referanduma sunulacak metinde içerik birliği olması gerektiği, seçmenlerin aralarında bağ olmayan farklı sorulara aynı anda oy vermek zorunda bırakılmamaları gerektiği, seçmenlerin sorulardan birini desteklerken diğerine karşı olabileceğinin dikkate alınması gerektiği vurgulanmaktadır.
Venedik Komisyonu’na göre, eğer çok kapsamlı bir değişiklik söz konusu ise istisnai olarak tümüyle oylama da yapılabilir. Örneğin bir anayasanın bütünü değiştiriliyor ise tümüyle oylama yapılması normaldir. Bu durumda bile halkın kritik konularda karar vermesi için ön referandumlar çeşitli demokratik ülkelerde yapılmaktadır.
12 Eylül’de oylanacak olan değişiklik paketini en fazla dört veya beş paket içinde gruplandırarak halkoyuna sunabilme imkânı varken, siyasi iktidarın paketi tümüyle oylamaya sunması ve bunu Venedik Komisyonu kriterlerinin istisnaları ile açıklaması demokrasi vaadi ile örtüşmemektedir. Demokrasi iddiası ile ortaya çıkılıyorsa, ana kurallardan saparak istisnalara sığınmamak gerekir.
YAZICI: Anayasa’nın 175. maddesinin 7. fıkrası, TBMM’ye bir anayasa değişikliğinin içerdiği hükümleri ayrı ayrı veya tek oy pusulası ile halkoyuna sunmak konusunda karar verme yetkisini tanımıştır. Bu hüküm karşısında TBMM, kabul ettiği anayasa değişikliğini bir bütün olarak halkoyuna sunma yetkisine sahiptir.
.
Nitekim 111 milletvekilinin bu paket aleyhine, Anayasa Mahkemesi’ne yaptığı başvuru üzerine, Yüksek Mahkeme de aynı kararı vermiştir. Venedik Komisyonu’nun “Referanduma İlişkin İyi Uygulama Rehberi” başlıklı raporu 30. paragrafında, bir anayasanın kısmen değiştirilmesinde, değişiklik metni anayasanın farklı bölümlerini tadil ettiğinde, bunlar arasında içsel bağlantı varsa, bir bütün olarak halkoyuna sunulmasını mümkün görmektedir.
Paket, Anayasa’nın çeşitli bölümlerindeki hükümleri değiştirmektedir. Bu değişiklikler arasında içsel bağlantı mevcuttur. Değişikliklerin tümü, Türkiye’de insan hakları, hukuk devleti ve demokrasinin standartlarını yükseltmektedir.
Nitekim AB 2009 ilerleme raporunun “Demokrasi ve hukukun üstünlüğü” ve “Yargı ve temel haklar” başlıklı bölümleri, bu anayasa değişikliğinin içerdiği tüm hususları vurgulamaktadır. Şu halde metnin içerdiği hükümler, içsel bir bağlantı ve bütünlük sergilemektedir.
Prof. Sibel İnceoğlu, “Pozirif ayrımcılık yasa yoluyla hayata geçirilmediği müddetçe hiçbir anlam ifade etmez” diyor.
Haber Kynağım :
Milliyet Gazetesi Köşe Yazarı Devrim Sevimay makalesidir.
http://www.milliyet.com.tr/